徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系

徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系

    行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，同时又因此而收受他人贿赂，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪这两个罪。司法实践中的争议主要是本罪与受贿罪两罪并罚，还是按其中一个较重的罪处罚。
    一种观点认为，该两罪之间存在方法行为与结果行为之间的牵连关系，对于牵连犯的处罚，法学界存在以一重罪处罚说、并罚说和折中说三种观点。修订后《刑法》第三百九十九条第三款明确规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即实行从一重罪处罚。事实上，徇私舞弊不移交刑事案件罪而且受贿的，也是贪赃枉法行为，因而完全可以而且也应当比照该条规定而实行从一重罪处罚。
    另一种观点认为，第三百九十九条第三款的规定只对第三百九十九条规定的两种犯罪（即“徇私枉法罪”和“枉法裁判罪”）适用。徇私枉法不移交刑事案件罪中的徇私，是不移交刑事案件这一客观特征的内心起因，并未作为本罪的客观特征。如果徇私利数额较大，又单独构成受贿罪，只能说行为人又具备了受贿罪的构成要件，而并未具备徇私舞弊不移交刑事案件罪主观故意中的徇私的动因，因而应当两罪并罚。
    笔者认为前一种观点可取。