制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的认定

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的认定

　　认定本罪，应注意划清罪与非罪的界限。为此，需要注意以下几点：
　　其一，在实践中可能会出现行为人的对行为对象的认识与一般人不一致的问题，比如一般人都认为是淫秽物品，而行为人却认为不是，如果行为人确实不知是淫秽物品而制作、复制、出版、贩卖、传播的，不能成立本罪，但如果行为人认识到一般人可能认为是淫秽物品，而且事实上也确实属于淫秽物品，就可以成立本罪。
　　其二，本罪的成立还必须出于牟利的目的，但牟利目的的实现与否或实现的程度，均不影响本罪的成立。如果行为人制作、复制淫秽物品是为了个人欣赏，则不成立本罪。其三，淫秽物品与非淫秽物品的区别。刑法第367条在界定淫秽物品的概念之后，又明文规定有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。另外，根据国家新闻出版署《关于认定淫秽色情出版物的暂行规定》第2条规定，有以下七个方面的内容之一的出版物确定为淫秽出版物：
　　（1）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；
　　（2）公然宣扬色情淫荡形象；
　　（3）淫亵性地描述或传授性技巧；
　　（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；
　　（5）具体描写少年儿童的性行为；
　　（6）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；
　　（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。其四，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与一般违法行为的区别。
　　根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，具有下列情节之一的，应予定罪处罚：
　　（1）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张（盒）以上，淫秽音碟、录音带100至200张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册100至200副（册）以上，淫秽照片、画片500至1000张以上的；
　　（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上，淫秽音碟、录音带200至400张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册200至400副（册）以上，淫秽照片、画片1000至2000张以上的；
　　（3）向他人传播淫秽物品达200至500人次以上，或者组织播放淫秽影、像达10至20场次以上的；
　　（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利5000至1万元以上的。由于本罪来源于1990年12月28日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，根据刑法第452条精神，虽然该《决定》的有关刑法规范已失效，但其中的行政处罚规范仍然有效，故该《决定》第2条第1款后半段关于实施制作、贩卖、传播淫秽物品“情节较轻的，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚”的规定仍然有效。因此，对于情节较轻的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品行为，不应以犯罪处理。