死刑案件辩护特点及技巧

死刑案件辩护特点及技巧

　　内容摘要：死刑是最严厉的刑罚，因为它涉及剥夺被告人的生命权的问题，历来为政府、社会所重视和关注。刑辩律师为可能判处死刑的一审案件或一审已经判处死刑的二审案件辩护时，要从“尊重和保障人权”的宪法高度来认识其重要性，通过扎实有效的工作，切实“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。从这个角度看，为死刑案件辩护，是刑辩律师维护人权的一项崇高使命。那么，刑辩律师究竟如何为死刑件进行辩护呢?笔者从以下几个方面作了浅要分析：一、全面掌握我国关于死刑的规定。二、死刑辩护应遵循的原则及应把握的大方向。三、死刑辩护方案的确定。四、死刑案件的辩护理由和方法。
　　关键词：死刑案件 律师辩护 特点 技巧
　　死刑是最严厉的刑罚，为可能判处死刑的一审案件或一审已经判处死刑的二审案件辩护，是律师的主要业务之一。那么，律师究竟如何为死刑件进行辩护呢?笔者认为，必须注意以下几个方面的问题：
　　一、全面掌握我国关于死刑的规定
　　一)刑法关于死刑的规定
　　我国《刑法》涉及死刑的罪名，从 1979年《刑法》的 28个上升到 1997年《刑法》的 68个。68个涉及死刑的罪名中，有大约 1/3的死刑罪名基本上是起威慑作用的，司法实践中很少适用，如危害国家安全罪中，有多个可以判处死刑的罪名，但在司法实践中，很少因为危害国家安全而被判处死刑的判例。还有大约 1/3的死刑罪名涉及财产犯罪和经济犯罪，这部分死刑罪名，司法实践中是受到严格控制的， 即《刑法》虽规定了死刑，但又不轻易适用死刑，比如贪污贿赂罪，法院掌握的一般原则是，只要主要经济损失被追回，或没有造成国家财产重大损失，且被告人能认罪悔罪的，一般都不判处死刑立即执行。剩下的大约 1/3的死刑罪名，主要涉及侵害公民的生命、健康权利的刑事犯罪，比如，故意杀人、故意伤害致人死亡或严重残疾的以及抢劫、贩毒犯罪等等，这四类案件占实际判处死刑案件的 90%左右，是真正的“死刑大户”。
　　二)司法解释关于死刑的态度
　　司法解释是对刑法原则规定的具体和细化，是指导司法实践的重要规范。最高人民法院还通过其他方式，传递着最高审判机关关于死刑的基本立场，如《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行”;最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出，“对于掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行”，对于被告人坦白后毒品数量才达到适用死刑标准的，一般也不判处死刑立即执行;对于存在犯意引诱的，判处死刑一定要慎重。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》中还提出，“对于犯罪数额特别巨大但追缴、退赔后，挽回了损失或损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行;具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑”;最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，“犯罪分子非法占有、处置被害人的财产使其遭受物资损失的，人民法院应当依法追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。上述三个《纪要》和一个司法解释，已经表明了最高人民法院严格控制死刑适用范围的基本立场。
　　三)刑事政策对死刑的影响
　　刑事政策是国家为了预防犯罪、惩罚犯罪，维护社会秩序而制定的一系列政策。它虽不是刑事法律，却具有超越刑法规范的指导意义。不同的时期，党和国家有不同的刑事政策。过去坚持“惩办与宽大相结合”，现在强调“宽严相济”。对照之下，我们不难发现，过去的刑事政策以“惩办”为主，以“宽大”为辅，现在以“宽”为主，以“严”相济，反映出经济快速发展、社会大局稳定的新形势下，国家管理政策的调整和变化。刑事政策一般不影响定性，但可能影响量刑。如《刑法》规定对累犯要从重处罚，但同时又有“全社会都应关心‘两劳’释放人员”的刑事政策。尤其在累犯犯罪的案件中，如果以此辩护，可能会取得意想不到的效果。
　　四)构建和谐社会的政策对死刑的影响
　　党的十六届六中全会提出到 2020年，构建社会主义和谐社会的目标和主要任务。其中最主要的就是使社会主义民主法制更加完善，依法治国的方略得到全面落实。从刑事法律的角度看，这为限制死刑提供了政策依据。一些地方的司法机关为此进行了有益的探索。如浙江省高院、检察院及公安厅出台的《关于当前办理轻伤害犯罪案件适用法律若干问题的意见》就提出，对于“当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任”的，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不起诉。北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤害案件处理程序实施规则》第 6条规定，犯罪嫌疑人和被害人已经聘请律师的，由双方律师进行协商，一方或双方没有律师的，在检察人员的主持下进行协商。近年来，最高人民法院在山东、北京等地进行的刑罚轻缓化试点工作，体现的也是这样一种精神。这种实践虽然尚未包括死刑案件，但这种精神却是具有积极意义的。比如，故意杀人或故意伤害造成一人死亡的案件，如果被告人为被害人家属进行了赔偿，被害人家属表示谅解，并书面请求法院从轻处罚的，也可以达到被告人不被判处死刑立即执行的目的，这也符合最高人民法院相关司法解释的规定。
　　五)引渡对死刑的影响
　　根据《联合国反腐败公约》(我国于 2003年 12月 10日加入)第 44条规定，引渡有以订有条约为引渡条件的，也有不以订有条约为引渡条件的。我国《引渡法》第 3条规定，我国“在平等互惠的基础上进行引渡合作”。可见，我国属于不以订有条约为引渡条件的国家。尽管如此，为了引渡的方便，我国还是与世界上近 20个国家签订了引渡条约。但是，这近 20个国家当中，几乎都是不发达国家或发展中国家。因此，在出现引渡事件时，仍然是根据《引渡法》的原则，与外国进行具体协商。 我国已成功地从美国将原中国银行广东开平支行行长余振东引渡回国。需要指出的是，余振东被引渡回国内审判，并被判处有期徒刑 12年，对我国关于贪污贿赂犯罪的死刑适用产生了一定的影响。余振东贪污 8000多万美元(合人民币 6亿多元)，且近一半已无法追回，损失已就。对于如此巨大的贪污犯罪，如果没有引渡的因素，在国内审判会是什么结果，这是不难想象的。但由于余振东在案发后逃至美国，且被美国以非法入境、非法移民及洗钱罪判处 12年监j。在中国政府向美国提出引渡请求后，经过两年多协商、谈判，在最高人民法院以书面承诺不对余振东进行刑讯逼供和判处死刑，量刑不超过有期徒刑 12年的情况下，美国政府才同意引渡。 2006年 4月，广东省江门市中级人民法院对余振东作出了有期徒刑十二年的判决，与中国政府的承诺是一致的。这本身就是最高司法机关严格控制死刑的一个信号。
　　以上是我国法律对死刑的规定以及影响死刑适用的各种因素，刑辩律师有必要了解，这对死刑案件辩护是有益的。
　　二、死刑辩护应遵循的原则及应把握的大方向
　　一)死刑辩护应遵循的原则
　　死刑包括两种情况：立即执行、暂缓执行(死缓)。根据我国《刑法》关于“少杀、缓杀、不杀”的一贯原则，对于可能适用死刑的案件，采取特别审慎的态度。对于尚不具备罪行特别严重、情节特别恶劣、民愤极大的被告人，一般均适用缓刑，即判处死刑宣告缓期二年执行，给犯了死刑的被告人一个重新做人的机会。死刑案件辩护时一定要遵循三个原则：一是，竭力为被告人辩护，争取得到较轻的刑罚。二是，应尊重被告人意见，律师为被告人辩护，应先征询被告人意见，或将律师的辩护思路与被告人沟通商量，达成共识，律师在开庭前，应拟出辩护词初稿征求被告人的意见，至于遇到被告人与律师辩护意见不一的，辩护律师要充分与被告人沟通，或经反复沟通形成共识。三是，不能伤害被害人的感情，还要注重社会效应。只有辩护效应和社会效应同时实现，才能成功做好辩护工作，体现出律师参与死刑案件辩护的社会价值。
　　二)应准确把握死刑案件的大方向 。
　　死刑案件比起一般刑事案件受到的关注会更多。一经媒体披露，可能会引起更大的反响。刑辩律师要特别注意以下问题：
　　一是，善用刑法总则进行辩护。《刑法》第 48条规定，死刑只适用于“罪行极其严重的犯罪分子”。法律虽未规定“罪行极其严重”的标准，但理论界基本一致的认识是，应当按主客观相一致的原则，从三个方面衡量是否属于“罪行极其严重”：一是主观恶性是否特别严重;二是犯罪情节是否特别恶劣;三是犯罪后果是否特别严重。只有三者均达到了特别严重的程度，才能认定为“罪行极其严重”，只要有一项达不到特别严重程度，都不能认定为“罪行极其严重”，就不能适用死刑。如有的故意伤害致人死亡案件，虽然后果特别严重，但被告人故意伤害的动机却是出于激情、义愤等因素，而不是有预谋的报复或其他卑劣的动机，就不能认为其主观恶性特别严重，当然也就不能认为“罪行极其严重”了。另外，刑法总则中的其他一些原则或规定，也与适用死刑有关或影响死刑的适用，如单位犯罪、共同犯罪等等。因此，刑辩律师必须注重适用刑法总则，提出最好的辩护。
　　二是，灵活运用刑法法理和基本原则。刑法法理和其基本原则，相当于数学的公理和定理，法官断案一般会遵照办理。现在在刑事辩护中运用得最多的主要有：“疑罪从无”原则、“罪责刑相适用”原则、“主客观相统一”原则，以及“必然因果关系”规则等。
　　三是，充分尊重被害人。被害人不出庭的案件，刑辩律师要尊重被害人;被害人出庭的案件，刑辩律师更要尊重被害人及其家人。即便是有过错的被害人，法庭辩护中也只能点到为止，不可大肆渲染或无限扩大被害人的过错，尤其不宜在公开审理的法庭上再三强调或重复，否则会适得其反。
　　四是，有效化解“民愤”。刑辩律师的作用之一就是巧妙地平“民愤”、化解“民愤”。刑辩律师必须在法庭上讲清楚案发时的“民愤”和案发后的“民愤”的区别，把事后的恐惧与当时的愤怒区分开来，有效化解事后的虚无的“民愤”，尽可能不让它影响法官对案件的社会危害性的判断。同时，我们也要注意到，“民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价，一种感知，是一种主观主义的东西。因此，作为辩护律师，还要把“民愤”与犯罪有效剥离开来，不要让“民愤”影响案件事实，更不能让其成为影响刑罚的主要因素。
　　五是，处理好“严打”与慎用死刑的关系。“严打”是刑事司法领域极具中国特色的现象，也是中国刑事政策的一项重要内容。我们不能否认“严打”在不同时期对社会治安秩序所起的积极作用;我们同样不能否认，由于“严打”是以政策为基础的，并且在司法实践中出现了政策至上的现象，实际上也是对法治的一种破坏。需要指出的是，“严打”作为一项刑事政策，在一段时期内，影响刑罚的轻重，甚至影响司法公正。司法机关掌握的司法公正，是绝大多数案件的公正。对律师而言，则必须关注个案的公正。在律师眼里，个案不公正，司法公正就无法谈起。因此，刑辩律师在“严打”期间对死刑案件进行辩护，必须处理好这种关系。既要服从刑事政策、顾全大局，又不迁就超出刑罚规范的从重处罚，努力维护被告人的合法权益。
　　六是，倡导严格控制死刑。从国际社会对死刑的态度及发展方向看，死刑的废止是一条必然之路。但在我国目前还保留死刑的情况下，刑辩律师必须自觉倡导严格控制死刑。如前所述，在我国刑法规定的相关职务犯罪、经济犯罪部分，虽有死刑规定，但是死刑适用受到了一定程度的控制。实际上，如果不是造成极其严重后果的暴力犯罪，都可以不适用死刑。人们对死刑的正当性的认识赖于复仇主义的报应观，但在经济犯罪和职务犯罪中，不存在“民愤”之类的认识因素，加之经济犯罪无论后果有多严重，造成了多么重大的经济损失，也无法与人的生命相提并论。因此，在世界的大趋势下，刑辩律师必须旗帜鲜明地倡导严格控制死刑，并为最终废除死刑作出努力。
　　三、死刑辩护方案的确定
　　死刑案件不同于一般案件，辩护的成功与否直接关系到被告人的生命是否能够得以留存，那么对死刑案件的辩护就应当采取不同于一般辩护的方式。一般情况下，死刑案件首先要以能够保留被告人的生命为辩护的前提，而不能片面追求庭审效果。律师出庭辩护前应当认真做好准备工作，围绕案件事实、证据、适用法律、量刑、诉讼程序等，从被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等方面做好辩护准备。死刑案件的辩护没有一定之规，要根据具体情况确定不同的辩护方案，但以下几个方面一般要考虑到：
　　1)被告人的自然情况(是否成年，妇女是否怀孕或在羁押期间是否有流产情况);
　　2)指控被告人构成犯罪的证据是否真实、合法，与本案的关联性如何;
　　3)侦查、审查起诉及审判阶段的各种法律手续和诉讼文书是否合法、齐备;
　　4)技术性鉴定材料的来源，鉴定人是否具有鉴定资格，鉴定结论及理由是否合理;
　　5)被告人的口供是否受到主、客观条件的影响，是否真实，是否有刑讯逼供、诱供的情况存在;
　　6)被告人被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果等是否符合逻辑，各证据之间有无矛盾、冲突;
　　7)被告人有无自首、坦白和立功的情况;
　　8)共同犯罪中被告人是否从犯、胁从犯;
　　9)被告人的行为是否构成正当防卫或防卫过当或具有防卫的性质;
　　10)被害人是否存在过错或过失;
　　11)附带民事赔偿部分是否已达成了协议，是否已赔偿到位，若没有，应分析是否存在调解的可能;
　　12)对于证据不充分的，是否存在诉辩和解的可能;
　　13)起诉书在法律适用上是否存在问题;
　　14)有否“可以不立即执行死刑”的情节，向法庭提出“死刑缓期二年执行”的建议。
　　四、死刑案件的辩护理由和方法
　　笔者认为，辩护律师为死刑案件的被告人辩护的主要理由和方法，大致有以下几个方面：
　　一)证据运用、事实认定方面的辩护
　　第一，要重视被告人的供述和辩解。要认真听取被告人的供述和辩解，结合案件其他证据，发现新的情况和证据线索，确定辩护律师调查证据、认定事实的方向和范围。同时，作为辩护律师，应注意侦查机关、公诉机关在获取被告人口供时，是否存在刑讯逼供的情况。根据我国司法解释的规定，非法获取得的言词证据是不能用以认定案件事实的。
　　第二，要正确对待被害人陈述。对被害人的陈述，应当从以下几方面对被害人陈述进行审查判断，并提请法庭考虑：一是被害人与被告人的关系以及被害人的道德品质。如果被害人与被告人关系正常，或者素不相识，则故意提供虚假陈述的可能性较小;如果被害人与被告人素有旧怨，则被害人就有可能夸大和隐瞒所知悉的事实，甚至提供不实的情况。同时，被害人的道德品质的好坏，对其能否如实陈述也有一定影响。二是被害人陈述的内容是否前后统一。如果发现被害人陈述有矛盾，如在时间、地点、行为人、行为手段及后果等方面前后不一，就有可能存在虚假的成分，这时就应结合其他证据以及被害人陈述的环境，来对被害人的陈述进行仔细辨析。三是正确认识幼年被害人的陈述。幼年被害人由于智力发育不完全，缺少生活经验和明辨是否的能力，易受外界影响，容易把事实与想象相混淆。因此，对幼年被害人的陈述应当查清是在什么情况下说，是自动的还是被迫的，是否存在威胁、唆使、引诱等情况。
　　第三，要正确审查物证。物证，也称为“哑巴证人”，没有搀杂任何的个人因素，没有经人为修饰，是客观的，是最重要的证据。辩护律师对此需要做的工作主要是，通过鉴定、辨认，结合其他证据等方式，审查物证的真假性和与案件的关联性。这种证据抓住一个就是一个，要成功地进行辩护，证据不一定要多，关键是要抓住要点，一定要分清主次轻重，不要让次要证据掩盖主要证据。最能影响定罪量刑的因素要着重的调查，着重讲。
　　总体来讲，在证据方面，辩护律师还有以下几点值得注意：
　　第一，排除非法取得的证据资格。《刑事诉讼法》第 43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。最高人民检察院在《关于严禁将刑讯逼供获取犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》中明确了非法证据的排除规则。因此，死刑辩护在言词证据方面，从形式上(包括法律规定的时间、期限、讯问、询问人员的人数等)甄别合法性，获得辩护的资料。
　　第二，查明言词证据之间以及言词证据与实物证据之间的矛盾点和疑点。在共同犯罪中，共同犯罪行为人为推卸责任或包庇同案犯(同案人)会做出不真实的供述;犯罪行为人和被害人为自身利益或出于义愤往往供证矛盾点很多;言词证据与实物证据之间的矛盾更是排除证据资格的重要手段。
　　第三，物证的关联性和同一性的认定。物证是定罪量刑的重要依据，作案工具、现场痕迹、书证制作及内容的关联、尸源等是死刑辩护至关重要的环节。
　　第四，在只存在间接证据的死刑案件中，辩护律师对公诉方提供的证据及认定的事实，应从以下几方面进行辩护考虑：一是证据数量是否充分。间接证据不能单独证明案件主要事实，必须同时结合其他证据才能证明案件主要事实。在只有间接证据的刑事案件中，要证明犯罪事实的发生，必须存在一条环环相扣的证据链，整个证据链无法环环相扣，就能说服法官作出有利于被告人判决。在这种情况下，法官作出判处被告人死刑的判决，是不可靠的，也是不可能的。二是找出间接证据之间的矛盾。完全运用间接证据证明案件事实必须遵守一条重要规则，即证据之间必须协调一致，不能存在矛盾。所以，辩护律师如果能够找出证据之间无法合理排除的矛盾，就能使人怀疑犯罪指控事实的客观性。三是能够推论间接证据形式的证明体系所证明的案件结论不是唯一的。间接证据的特殊性决定了间接证据的证明体系所得出的结论必须是唯一的，不能存在其他任何结论。否则，犯罪指控事实的根基将因此而被撼动。
　　第五，死刑案件的证据一定要做到排除一切合理怀疑。不同性质的案件，有不同的证据，也有不同的证据要求，但标准只有一个，那就是“证据充分确实”(《刑事诉讼法》第 46条)。作为辩护律师，我们要掌握刑事案件证据的证明标准和证据规则。对证据审查必须把握合法性、真实性;把握证据之间的一致性;把握证据数量的充足性和证明结论的唯一性，排除一切合理怀疑。
　　二)法律适用方面的辩护
　　第一，要分析办理的案件是属于什么性质的案件。不同的案件辩护的方向和着力点是不同的。暴力性犯罪与财产性犯罪相比，财产性犯罪不判死刑的可能性要大，国际趋势是经济财产犯罪是不判死刑的。我国在对经济犯罪适用死刑越来越严格。
　　第二，要分清此罪与彼罪。《刑法》分则中适用死刑条款与相邻近的非死刑条款以及邻近条款对刑罚轻重的选择，是排除死刑的辩护方法。比如金额诈骗罪与破坏金融管理秩序罪、贪污罪和挪用公款罪、杀人罪与伤害罪等等。
　　第三，如何作死刑立即执行转为死缓的辩护(以下简称“死缓辩护”)。在死缓辩护中，被告人是否属于“不是必须立即执行”，是裁判的重心、辩护的关键。在审判实践中，根据罪刑相适用原则，是否属于“不是必须立即执行”，主要结合罪前、罪中、罪后表现，考虑被告人有无法定从宽情节和酌定从宽情节。因此，死刑辩护律师可以考虑从以下两方面进行死缓辩护：一是被告人有无法定从轻、减轻处罚情节。法定从轻、减轻处罚情节主要是以下四种：被告人属不完全刑事责任能力人的;犯罪未遂的;被告人自首的;被告人立功的。二是被告人是否具有酌定处宽处罚情节。诸如犯罪动机，犯罪人的一贯表现，犯罪后的态度，犯罪手段、对象、结果，犯罪时间、地点、受害人在本案中有过错，犯罪手段不是特别恶劣，在共同犯罪中不是首要分子或不是最重要的主犯等等。这些酌定情节虽不具有强制性、必然性，但是，律师通过对这些情节的陈述，可以向法官彰显有这些情节和无这些情节的区别，这无疑会提醒法官考虑平衡量刑的问题，考虑罪刑相适应原则，从而依法作出对被告人有利的合理判决。
　　三)程序方面辩护
　　程序性辩护在死刑案件中非常重要。死刑案件具有高逮捕率、高羁押率的特点，即使在羁押场所，有些被告人也会受到比其他普通被告人更为特殊的“待遇”，如不让家属送东西、限制律师会见，甚至关押时戴械具等等。正是由于这些特殊性，也常常出现一些程序方面的问题。
　　1、由纪委查处的案件，控方将纪委调取的材料作为定案的根据。根据《刑事诉讼法》的规定，用于定案的证据必须具备“三性”——合法性、关联性、真实性。其中合法性即指取证程序、取证主体、取证地点、取证时间等方面必须符合法律规定。一般说来，对于纪委移交的案件，公安、检察机关一般都会将纪委取得的材料进行“转换”，即以侦查机关的名义，将有关涉及犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据材料(尤其是言词证据)再调查一次，以适应刑事诉讼中取证主体的要求。但也有个别案件，存在控方将纪委的材料直接作为证据使用的情形。这种情况下，刑辩律师就有必要对取证主体的合法性进行甄别。
　　2、刑讯逼供取得的证据。《刑事诉讼法》及最高人民法院的司法解释，都把刑讯逼供取得的材料作为非法证据加以排除。但在司法实践中，关于刑讯逼供的问题却很难证实。实际上，这些年的司法实践反映，以往那种赤裸裸的以暴力方式取证的刑讯逼供确实少了，但花样也在不断翻新。据了解，大致有以下几种新“发明”：一种是非暴力逼供法。有位被告人说，侦查机关确实没有打过他，但采取了比暴力殴打更难受的做法：在大冬天，让嫌疑人脱光衣服用凉水“冲澡”，冲完之后再用电风扇“吹干”;另一种是体罚、虐待法。有让犯罪嫌疑人靠墙站立两、三小时不许动的;有让犯罪嫌疑人坐在水泥地上长时间不许站起来的;有不许嫌疑人睡觉、三更半夜提审的等等;第三种是羞辱法。凡此种种，不一而足。可以肯定的是，违法取证的行为也在“与时俱进”，并且尚未引起有关司法当局应有的重视。对于死刑案件而言，刑辩律师获知了上述信息，应当设法取证，即使取证不能，也应当向有关部门反映。要通过刑辩律师的工作，使非法取得的证据的效力发生动摇，进而为定罪、量刑奠定基础。
　　3、超期羁押的问题。超期羁押的问题由来已久，且已经积重难返。根本原因在于我们对刑事诉讼程序的轻视。我国历来就是一个轻程序、重实体的国家，在许多司法人员看来，程序性规则并不十分重要。实际上，超期羁押的本质就是非法拘禁，在超期羁押期间取得的被告人的供述就是非法证据的一种。但是，我们也要正视我国的现实情况。由于刑事诉讼法并没有规定违反法定程序取得的证据当然无效(即程序制裁规定)，即使出现了超期羁押，刑辩律师还不能仅凭这一点就得出案件错误、证据无效的结论来，还必须结合其他证据进行综合判断。
　　四)情节方面的辩护
　　一般说来，公诉机关对于死刑案件都非常重视，公诉人在示证和法庭辩论中也格外尽责。被告人及其亲属聘请律师的首要目的，就是想通过律师的有效辩护，获得不被判处死刑的结果。因此，刑辩律师必须向法庭提出充足的从轻、减轻处罚的量刑情节，对抗公诉机关的指控或削弱其指控的强度。这是帮助被告人获得生机的重要途径，也是刑辩律师工作的重要内容。
　　1、法定从宽情节辩
　　1)不适用死刑的情节
　　对于未成年人、怀孕的妇女、精神病人、正当防卫、紧急避险、中止犯、预备犯、未遂犯、被教唆人没有犯被教唆之罪的教唆犯、胁从犯，在国外已受过刑事处罚的犯罪人均不适用死刑。其中，未成年人、怀孕的妇女、精神病人不适用死刑是出于人道主义考虑。正当防卫、紧急避险是因排除犯罪性的行为而不适用死刑。中止犯、预备犯、未遂犯、被教唆人没有犯被教唆之罪的教唆犯因欠缺“罪行极其严重”标准中的严重危害结果而不应适用死刑。在国外已受到刑事处罚的犯罪人因“一事不再罚”的刑法理论不适用死刑。这些情节，虽被法律蒙上应当情节或可以情节的面纱，本质上却是因为欠缺死刑适用要件而不能适用死刑，实践当中，也鲜有判处死刑的先例，一般情况，也不会与从重情节相冲突而造成适用死刑。
　　2)对判处死刑有影响的量刑情节
　　排除以上依刑法理论绝对不适用死刑的情节外，法定从宽情节还有：尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人、又聋又哑的人、自首又有重大立功、从犯、自首、立功、盲人。
　　2、酌定从轻情节辩
　　除了法定从轻、减轻的情节外，辩护实务中，酌定量刑情节较法定量刑情节对案件量刑的影响更具有普通性，一些酌定从轻处罚的情节，对限制死刑适用作用很大，值得刑辩律师参考，下面分别作以列举：
　　一是，责任分散辩。有的抢劫、杀人案件中，虽然出现了一人死亡的结果，由于系多人共同实施犯罪行为，且各参与者所起的作用又很难划分主次的情况下，人民法院往往对作用相当者都处以极刑，这是绝对错误的。实际上，“作用很难划分”的对面，恰恰是“责任相对分散”。既然“作用相对分散”，判处多个死刑就缺乏正当性，辩护律师应予据理力争。
　　二是，过错责任辩。这里的过错主要指被害人的过错。被害人的过错是责任分担的量刑依据，一是被害人有一定的过错，责任不完全在被告人;二是犯罪的发生是由于被害人过错导致的，被害人有过错的案件，足以减轻被告人应承担的刑事责任。 1999年 10月 27日最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出，“对被害人一方有明显过错或对于矛盾激化负直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”
　　三是，量刑平衡辩。法院往往要考虑同案各被告人如何拉开档次的问题。例如，湛江走私案，省市两级法院的判决书认定林春华、姜连生、张瑞泉均是主犯，但同时又认定姜连生的犯罪作用较林春华为次，张瑞泉的犯罪作用又比姜连生稍次，结果判处林春华死刑、姜连生死缓、张瑞泉无期徒刑。我们评价法院的判决实际上将主犯分成“严重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三种情形，量刑拉开了档次。其他案件对从犯按排名顺序拉开量刑档次，也不在少数，实际上是将从犯分成了“严重的从犯”“一般的从犯”“次要的从犯”等多种情形。这也是刑事案件中，为何常出现主犯之间量刑不同、从犯之间量刑也不同的原因。
　　四是，主观恶性辩。被告人犯罪后具有如实交代罪行，积极救助被害人等真诚悔罪表现的，这种行为不仅在客观上能够减轻犯罪所造成的的危害后果，而且有利于国家对案件侦破与处理，亦反映了被告人主观恶性的降低。实践当中，这种情况常与自首相并存，进一步说明了被告人的犯罪目的和主观恶性都达不到极其严重的标准，不应适用死刑。又如对于间接故意杀人和故意伤害定性的案件，因为被告人不积极追求被害人死亡结果的发生，被告人的主观恶性比直接故意杀人的主观恶性要小，因此达不到“罪行极其严重”的标准，辩护律师应建议法庭不判处死刑。
　　五是，犯罪动机辩。死刑案件中，被告人的犯罪动机往往决定着其罪行是否“极其严重”。在故意伤害或故意杀人案件中，如果被告人出于防卫过当的，其动机显然不属“十分恶劣”;如果被告人出于义愤，亦如此。
　　六是，激情犯罪辩。事先无预谋，临时起意的激情杀人、伤害案。这类犯罪虽然造成了较为严重的后果，但因为系临时起意的激情杀人、伤害，犯罪动机不是特别卑劣，因缺乏预谋，手段一般也不会特别残忍，实践当中多见因琐事持刀捅刺被害人胸腹部一刀致人死亡，一般不会造成多人死亡的严重后果，这样的犯罪，亦难达到“罪行极其严重”，从而不应适用死刑。
　　七是，退赃情节辩。犯罪后因退赃而形成的酌定情节。例如，湛江走私受贿案中市委书记陈同庆受贿 110万元，茂名海关关长杨洪中受贿 180万元，依法应当判处死刑，但法院考虑他们积极退赃，两人都被判了死缓。
　　八是，他因介入辩。被告人的行为虽然与被害人的死亡有直接的因果关系，但有救治不当等其他因素介入，最后导致被害人死亡的。实践当中，这样的情况比较少见，因其他因素的介入，使犯罪后果极为严重这一环节受到阻却，因此，不应适用死刑。
　　九是，人道主义辩。 ① 70 岁以上老人、哺乳期妇女不宜适用死刑。《公民权利和政治权利国际公约》等国际性文件均有死刑不能适用于 70岁以上老年人的规定，这些规定已被许多国家采纳，形成了一个死刑适用主体的年龄上限，若被告人在接受审判时，年龄已达到 70周岁以上的，辩护律师可以从社会应当敬老的伦理角度及老年人的人身危险性已经减小等方面提出辩护意见，对 70周岁以上的老年人不适用死刑。此外，对于哺乳期妇女亦不适用死刑，这是出于人道主义的要求，体现对婴儿和妇女的特殊保护。 ② 建议法庭尽量不判处一个家庭两名被告人死刑。人情是国法的根基，死刑案件不能不考虑人道、人情观念、传统道德观念、同情弱者观念(被告人到案后为弱者)，尽量避免将一个家庭彻底摧毁。 ③ 被告人亲属协助司法机关将被告人抓获的，建议不适用死刑。对于被告人亲友的这种大义灭亲之举，应当在政策上予以体现，否则会违反人伦，动摇当事人及其亲友包括社会会众对刑事政策的信赖，这样做也是对深明大义家属的鼓励和慰藉。
　　十是，民族政策辩。我国是一个多民族的国家，民族区域广泛，民族地区情况复杂。因此，我国坚持民族平等、民族团结、民族互助的三大民族政策。在刑事方面，我国对少数民族也实行“两少一宽”的刑事政策。早在 1984年初，彭真同志在一次会议上就讲，对于少数民族“在处理上一般要从宽”。当年的中央 5号文件就明确提出，对少数民族的罪犯，要坚持“少捕少杀”，“在处理上一般要从宽”的政策。当然，这种“两少一宽”是相对的，而不是绝对的。
　　十一是，刑事政策辩护。 ① 被告人系科技界精英分子，罪该处死，但因具有特殊身份，适用死缓有利于国家发展和社会稳定的，如以前为国家、社会作过很多贡献，并且以后能为社会继续造福的。实践当中对一些掌握尖端天文、医学等科学技术的科技精英被告人要慎用死刑。因为刑法的根本任务是为经济建设服务，我们在认定犯罪和判处刑罚的时候，必须考虑生产力的作用。 ② 被告人在政治上有特殊影响力，罪该处死，但从政治、外交上考虑需要按照国家特殊政策对待的，应不适用死刑，主要有外国人、宗教人士、华侨、归侨和侨眷犯罪等。国际交往中情况极为复杂，某些涉外案件的惩处，也要从实际出发，以取得好的国际影响。如某些外国人触犯我国刑律，罪行极其严重，但考虑到其本国有的已废除死刑或很少适用死刑以及国际影响，以不适用死刑为宜。 ③ 少数民族地区的被告人，在特定的少数民族地区，对于发生在少数民族内部的案件可以不适用死刑。如民族宗教、宗派斗争导致的犯罪和与某些传统陋习有关的故意杀人、强奸案件，如适用死刑，既得不到当地同胞的理解，也不利于维护少数民族地区的稳定。此外，我国地域辽阔，各少数民族的风土人情差别很大，有些民族的“杀人偿命”观念并不盛行，如彝族、藏族等地区，完全可以不适用死刑。
　　十二是，婚外情辩。现代社会中，婚外情的普遍存在，已经成为引发社会矛盾的不安定因素之一，由此引发的刑事案件也不鲜见。一般说来，因婚外情引发的故意伤害或故意杀人案件，与社会上发生的严重危害社会治安秩序的刑事案件还是有区别的。这种婚外情，也就是被害人的过错，当属法院量刑时考虑的重要因素之一。
　　十三是，职业辩。据有关学者的调查，普通刑事犯罪者中，以无正当职业者为多，约占 60%左右。我国《宪法》规定，公民有劳动和休息的权利。据此可知，国家有保障公民就业的义务。但现实告诉我们，我国城市人口中，目前还有 5%左右的人无业可就(实际比例可能更高)。因此，针对这种状况，对于无业而犯罪的，刑辩律师可以将此作为酌情从轻处罚的辩护理由。
　　十四是，刑罚比较辩。同样的罪行，应当受到同样的刑罚。但司法实践中，不同的地区、不同的法院在适用刑罚时，却存在着巨大的差异。因此，除了法官要主动均衡刑罚外，刑辩律师要充分利用所掌握的信息，对基本相同的案件作出适用刑罚的比较，提出量刑的具体建议。对基本相同的案件的刑罚适用之所以可以用比较法进行辩护，除了保持刑罚的基本均衡外，还有一个重要根据，即最高人民法院推行的案例指导制度。早在 1991年，最高人民法院法官培训中心就开始了案例教学的工作，并每年编辑出版《中国审判案例选》。最高人民法院于 1999年开始编辑出版《刑事审判参考》。该刊物的“发刊词”明确提出，“通过主要由最高人民法院审理的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导”。既然在法院内部已经实行案例指导的做法，刑辩律师当然可以在这方面开拓辩护的思路。
　　十五是，人格形成责任辩。近代刑法学产生两百多年来，出现了刑事古典学派(旧派)与刑事实证学派(新派)。古典学派强调的是行为刑法观，刑事实证学派强调的是行为人刑法观。由于两派的学说，都不能很好地解决对行为及行为人的全面评价问题，于是，后来就有了人格刑法学。根据人格刑法学理论，个别案件中被告人的人格形成责任与犯罪行为的发生有特别突出的关系。而这种特别突出的关系往往可能成为法官酌定量刑的情节。尤其是国外的刑事司法实践中，特别注意到了被告人的人格形成责任对量刑的影响，因而，它成为刑辩律师辩护的一个重要理由。如，被告人自幼父母不和，经常吵架、打架，给其幼小的心灵留下了创伤，他在家里得不到父爱、母爱。在这种情况下，他与社会上一些行为不轨的青少年一起，最终参与犯罪。对这样的一个被告人来说，他的生活经历就足以证明被告人的人格形成责任。如果我们针对个案进行必要的挖掘，适时提出人格形成责任，可能会赢得从轻或减轻处罚。人格形成责任，是从被告人成长的曲折经历，把国家和社会应当承担的责任区分开来，不能让被告人承担国家和社会的过失责任，进而达到从轻处罚的效果。
　　总之，死刑案件的辩护，是刑辩律师必须认真对待的重要业务，任何一个死刑案件的辩护是否成功都与判决结果有着直接的联系。作为承办死刑案件的律师，必须意识到自己责任的重大，精通业务，掌握刑辩技巧，恪尽职责，为被告人提供优良的服务，最大限度地、用尽一切救济途径挽救被告人的生命。笔者相信，只要我们刑辩律师的辩护有理、有据，定能充分维护被告人的合法权益，维护司法公正，为“尊重和保障人权”作出应有的贡献。
    【文章来源：山东众星为民律师事务所 马建洋 (此论文获2009山东律师论坛刑事类二等奖)】