学者称司法实践中99%嫖宿幼女罪判得比强奸罪重

    “我已经正式向全国人民代表大会法制工作委员会发出《关于‘取消嫖宿幼女罪，严惩针对幼女性侵害’的公民建议书》。请你支持我的行动，一起推动重惩未成年的性侵害，取消嫖宿幼女罪。”
　　7月11日，某知名网站总裁张向东发出了这样一条微博，超过14万次的转发、2.7万多条的评论，再次将这一一直饱受争议的罪名，推向舆论中心。
　　“我希望保护自己的女儿不成‘牺牲品’”
　　“很多人问我：你一个做IT的，为什么要‘搀和’刑法界的事？今年3月以来，频发的嫖宿幼女案让我觉得这件事很过分；而且，身边很多人都做了爸爸，我希望保护自己的女儿，不成为这个罪名的牺牲品。”张向东这样阐述他的初衷。
　　2009年贵州习水公职人员嫖宿10名未成年少女，2011年陕西略阳县多名村镇干部轮奸12岁少女，今年5月河南永城、浙江永康官员大规模“嫖宿学生处女”……近年频发的此类案件，不仅因公职人员涉案而备受瞩目，更因其中的受害女孩多不满14岁，而刺激着公众的道德神经。
　　在包括张向东在内的诸多民间人士眼里，正是1997年，被从《刑法》强奸罪里单拎出来的嫖宿幼女罪，为上述“奸淫幼女者”提供了“保护伞”。
　　“许多‘嫖宿’幼女的人，都有‘买处’思想。而不满14岁的幼女，身心上根本不具备‘性同意能力’，这些买春者完全具备奸淫幼女的强奸罪构成要件。”张向东在《建议书》里写道，“但很多时候，犯罪分子强调自己‘给过财物’，就能把刑责很重的‘强奸’行为，转化成了刑责很轻的‘嫖宿’行为。”
　　按照现行《刑法》的规定，奸淫幼女作为强奸罪的法定从重情节，按照强奸罪定罪量刑，最高刑可至死刑；而嫖宿幼女罪的法定刑，只是5～15年的有期徒刑，并处罚金。
　　在张向东看来，这种“震慑力明显不够”的刑罚，使这一法律规定出台15年来，不仅没有拴住伸向14岁以下幼女的犯罪之手，反而加剧了幼女被拉进卖淫团伙，或者援交组织的趋势。
　　“尽管缺乏国家级权威统计数据，但媒体近年来报道的一系列案件表明：对未成年人性侵犯的犯罪数量有所上升，受害女童的数量也在增加。仅以嫖宿幼女罪出台后前3年的统计数据分析，根据全国妇联的来信来访统计，全国各地投诉‘儿童性侵犯’的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。”张向东在《建议书》中这样写道。
　　张向东建议：废止嫖宿幼女罪，将它并入强奸罪并从重处罚。这一建议几乎已经成为民间的普遍呼声。今年6月6日，张向东曾在网络上发起了题为《“嫖宿幼女罪”还是“强奸罪”》的投票，截止发稿，已有超过12万网友参与，超过98%的人支持“立即废除嫖宿幼女罪，保护未成年人，重惩罪犯”。
　　99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重
　　围绕嫖宿幼女罪的争议由来已久，而其迟迟未变的一个重要因素，恐怕在于法学家的“角力”。
　　中国人民大学法学院教授高铭暄曾全程参与1997年这一罪名“诞生”过程。他告诉中国青年报记者，嫖宿幼女曾经一概都按强奸罪论处。“但当年《刑法》修订时，社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在，就不得不考虑，不宜再笼统地概之。”
　　他指出，设立嫖宿幼女罪的初衷，不是与强奸罪相对应的，而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应的。
　　“如果嫖宿已满14岁的少女，不构成犯罪；但如果对象是不满14岁的幼女，不管你知不知情，都要判5年以上，这本身已是一种重罚。”高铭暄教授说，“加上考虑到嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’，比‘强奸罪’更确切一些。”
　　中国政法大学刑法学教授阮齐林，是与废止嫖宿幼女罪的网民呼声相“角力”的另一个人。在他看来，“嫖宿幼女刑罚过轻”是个伪命题。
　　“刑罚重不重，不能光看纸面。司法实践中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。”他举例称，虽然《刑法》规定强奸罪的“顶格刑”是死刑，但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。根据《最高人民法院量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3～5年。
　　“而嫖宿幼女罪的起步刑就是5年。在贵州习水案中，有3人获刑7年，有人判到10年，也有人判到14年。一般嫖宿幼女的刑期，大多在5～7年之间。”阮齐林说，考虑到嫖宿幼女罪一般属于“非暴力犯罪”，“道德因素在量刑中已经体现得很重了。”
　　针对15年“顶格刑”不够高的质疑，阮齐林教授强调，一般公众并不了解，判定某种罪在立法者眼里“性质严不严重”，主要看的是“起步刑”。而“最高刑”，则更多考虑的是“是否使用了暴力”，这就是为什么嫖宿幼女罪“起步高而顶格低”。
　　“比如《刑法》中规定，绑架罪的起步是10年，抢劫罪的起步是3年，我们就说绑架罪比抢劫罪性质重。但绑架罪的刑罚里，没有死刑，抢劫罪有死刑，因为暴力抢劫可能致人死亡，而只要绑匪不弄出人命来，不会定死罪。”他举例说。
　　在阮齐林看来，嫖宿幼女罪5年的起步刑，已经用比强奸罪更严重的定位否定了幼女拥有“性处理权”。 
    “打通”嫖宿幼女罪和强奸罪？
　　嫖宿幼女罪究竟该存该废？在争议声中，最高人民法院办公厅已经发起调研，调研小组选取嫖宿幼女案件多发地区进行，并承诺尽早出台针对该罪名的指导意见。
　　近年来，推动废止嫖宿幼女罪的远不止张向东这个“外行”。全国人大代表孙晓梅、全国律协未成年人保护专业委员会主任佟丽华等都是积极的行动者。
　　这些“内行”也建议，凡是与不满14岁幼女发生性行为的，不论是否自愿，不论有无金钱交易，都应该按照强奸罪依法严惩。
　　张向东曾用一张柱状图，展现了韩国、德国、美国等国的相关规定。“这些国家规定：成年人与16岁以下的幼女发生性行为的，都要负刑事责任，要受重罚，不管是否有性交易。”他说，“保护未成年人不受此伤害，应该是一种共识，不该分有偿和无偿。”
　　而高铭暄、阮齐林等教授则认为，鉴于“立法中已经做了细致地考虑”，废止嫖宿幼女罪，并无必要。
　　“判断一个罪名是否有震慑力，要看的是大多数普通案子怎么处理，而不是极端个案怎么处理。总体上，如不考虑其他加重情节的话，嫖宿幼女罪比强奸罪判得重。一两个极端例子判不了极刑，不意味着这个罪名对幼女保护不力。”阮齐林说。
　　还有法学专家指出，立法机关应对社会民意进行充分考虑，“但刑法作为基本大法，需要保持稳定，不能轻易受社会情绪左右。”
　　张向东等提出，判定“嫖宿”是将幼女定义为卖淫者，是对其的二次伤害。对此，阮齐林认为，这更多的是观念问题。“成人社会对此都有共识：小孩子是受害者。而一个社会对引诱、组织、强迫这些幼女卖淫的如何惩处，才是衡量这个社会是否尊重、保护幼女的标尺。”据他介绍，我国《刑法》对强迫幼女卖淫，刑罚是10年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑，“这方面的惩处力度，在全世界也是少有的。”
　　但阮齐林教授也认为，嫖宿幼女罪“顶格刑”太短，对“一嫖再嫖”或情节恶劣的人，缺少束缚。
　　“一种解决办法是将嫖宿幼女罪与强奸罪‘打通’，选取二者中刑罚重的那一个适用。”他表示，适用嫖宿幼女罪刑罚重的，就定嫖宿幼女；如果达到3-5次以上或者有极端情况的，则定强奸罪，相应刑罚更重。“两种罪本来就是相通的，不是排斥的。”
　　此外，中国人民大学法学院教授刘明祥认为，还应对“何为嫖宿”作更严格地解释，以免被滥用。只有幼女之前与其他人发生性行为且收过钱，现在又基于自愿同男子发生性关系，甚至主动向男方提出金钱给付要求，才能解释为卖淫，并进而认定为“嫖宿”。阮齐林在此基础上表示：“不能说给钱的都是卖淫，不符合上述对幼女‘嫖宿’标准的，应该直接定为强奸。”
　　7月11日，自称第一次参与公共事务的张向东，已正式向全国人大常委会法工委寄出了自己的《建议书》，目前在等待回应。

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