贪污罪

    贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
    客体要件
　　本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。在国有公司、企业中，具有国家工作人员身份的人，侵吞本公司、企业的财物，当然属于侵犯了公共财物的所有权。在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中，中方和国有资产大都占控股地位或主导地位，其财产仍可视为公共财产，即使不占主导地位和控股地位，其中一部分财产仍属公共财产，因此，具有国家工作人员身份的人，利用职务的便利，侵吞上述公司、企业的财物，仍属于侵犯公共财产的所有权。
　　本罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物，其中，当然的国家工作人员而为的贪污罪的对象，是公共财物；拟定的国家工作人员中的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，是公共（国有）财物；在国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象是国有财产；受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象，是国有或非国有单位财物;勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，既可以是公共财物，也可以是国有财产。因此，一般来说，贪污罪的对象是公共财物或非国有单位财物。所以，作为贪污罪客体物质表现有：一是公共财物；二是国有财物；三是非国有单位的财物。根据本法第91条规定，公共财物分为两类：其一，当然的公共财物。包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其中，国有财产，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体所拥有的财产；劳动群众集体所有的财产，是指集体经营组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产;扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，是指通过捐助或专项基金手段募集的用于扶贫或其他公益事业的慈善性质的款物；其二，拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。其中，根据本法第92条的规定，私人财产包括:公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。拟定的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人，但是由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中，对其应以公共财产论。
　　另外，依本法第271条第2款的规定，非国有单位的财物，是指非国有公司、企事业单位和社会团体所有的财物。
    客观要件
　　本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。
    所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权，例如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力;所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限；所渭管理是指具有监守或保管公共财物的职权，例如会计员、出纳员、保管员等具有监守和保管公共财物的职权。行为人如果利用职务上主管、经手、管理公共财物的便利，而攫取公共财物的，就可构成贪污罪。
　　贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。
　　侵吞财物，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种：
    一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。
    二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；
    三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。
　　窃取财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经管的财物，则构成盗窃罪。
　　骗取财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。例如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资，收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等。
　　其他方法，是指除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法。主要有以下几种方法： 　　
    1)内外勾结，迂回贪污。即国家工作人中利用职务上的便利，内外勾结，将自己管理、经营的公共(国有)财物以合法形式，转给与其勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。
　　2)公款私存、私贷坐吃利息。(修改者注：公款私存的行为是挪用公款的行为，怎么能认为是贪污？） 　　
    3)利用回扣非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物时，将卖方以购货款中抽出一部分作为回扣的款项占为己有的行为（修改者注：收受回扣款的行为是受贿或商业受贿不是贪污）。
　　4)利用合同非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物、推销产品等经济活动中，在与他人签订经济合同，双方恶意串通，提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分等。
　　5)间接贪污。如国家工作人员利用职务之便，使用单位雇请的工人为自己干活等（贪污罪，显然只能贪污公款，而不能贪污“劳务”。使用单位雇用的人干活不构成贪污）。
　　6)占有应交单位的劳务收入。
　　7)利用新技术手段进行贪污。即行为人利用职务便利，运用新的科技手段进行贪污的行为。主要有：银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券从业人员利用技术手段侵吞股金、红利等。
    主体要件
　　贪污罪的主体是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。因此，贪污罪的主体包括以下两种人：
    1）国家工作人员。
　　国家工作人员的本质特征是从事公务。这里的从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责。 
    履行组织、领导、监督职责的人员通常担任一定职务，主管本单位或者本部门的工作，例如国有公司的董事、经理、监事等。履行具体负责某项工作职责的人员通常就某一方面或者某一项事务行使法律赋予或者国有单位授予的职权，例如国有公司、企业的会计、出纳、保管员等。根据刑法第93条的规定，国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。由此可见，我国刑法中的国家工作人员又可以分为以下4种人员：
    ①国家机关工作人员，指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。其他根据有关规定，参照国家公务员条例进行管理的人员，应当以国家机关工作人员论。例如，根据中央和国务院有关规定，参照国家公务员条例管理的各级党委、政协机关中从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。此外，根据2002年12月28日全国人大常委会《关于渎职罪主体、适用问题的解释》，以下人员也视为国家机关工作人员：在依照法律、法规规定行使职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关行使中行使职权的人员。
    ②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里的国有公司，是指依照公司法成立，财产全部属于国家所有的公司。国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司。国有企业，是指财产全部属于国家所有，从事生产、经营活动的营利性的非公司化经济组织。国有事业单位，是指受国家机关领导，财产属于国家所有的非生产、经营性单位，包括国有医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位。人民团体，是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织，包括乡级以上工会、共青团、妇联等组织。
    ③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这里的委派是指受有关国有单位委任而派往非国有单位从事公务。被委派的人员，在被委派以前可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。不论被委派以前具有何种身份，只要被有关国有单位委派到非国有单位从事公务，就应视为国家工作人员。
    ④其他依照法律从事公务的人员。这类人员的特征是，在一定条件下代表国家行使国家管理职能。根据2000年4月29日全国人大常委会关于刑法第93条第2款的立法解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
    救灾、抢险、防风、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
    社会捐助公益事业款物的管理；
    国有土地的经营和管理；
    土地征用补偿费用的管理；
    代征、代缴税款；
    有关计划生育、户籍、征兵工作；
    协助人民政府从事的其他行政管理工作。除上述立法解释确定的人员以外，其他依照法律从事公务的人员，还包括：
    依法履行职责的各级人民代表大会代表；
    依法履行职责的各级人民政协委员；
    依法履行审判职责的人民陪审员；
    协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；
    其它由法律授权从事公务的人员。
    2）受委托管理、经营国有财产的人员。
　　这里的受委托管理、经营国有财产的人员是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这些人员主要是指以承包、租赁等方式，管理、经营国有公司、企业，或者其中的某个部门等，以承包人、租赁人的身份等，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内，管理、经营国有财产的人员。应当指出，受委托从事公务人员与受委派从事公务人员是有所不同的，受委托人员，不仅在被委托前不是国家工作人员，在被委托后也不是国家工作人员。因为委托是平等主体之间的一种民事法律关系。而受委派人员，无论在被委派前是否国家工作人员，在被委派后就成为国家工作人员。因为委派是一种行政法律关系、委派单位与被委派人员之间存在行政上的隶属关系。刑法第382条第2款的规定是特别规定，通过这一规定使贪污罪的主体从国家工作人员扩大到受委托从事管理、经营国有财产的人员。因此，在其他以国家工作人员为主体的犯罪中，没有这种特别规定的，其主体范围不得扩大到受委托从事公务的人员。
    3)其他
　　不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。
    主观要件
　　本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。
   而非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的目的，既可以是行为人企图将公共(国有)财物或非国有单位财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共(国有)财物或非国有单位财物非法获取后转送他人。另外，贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。
　　以上四个要件必须同时具备，才有可能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微的，一般也不以贪污罪论处，而给以党纪、政纪处分。根据本法第383条之规定，贪污公共财物数额不满5千元，但情节较重，而且符合上述四个要件，构成贪污罪。
    刑法条文
    第三百八十二条
　　国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
    第三百八十三条
　　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚；
    一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
　　二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
　　三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
　　四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
    第二百八十七条
　　利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
    第一百八十三条
　　保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
　　第三百九十四条　国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
    第九十三条
　　本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
    第九十一条
    本法所称公共财产，是指下列财产：
    一）国有财产；
    二）劳动群众集体所有的财产；
    三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
    量刑标准
　　1．个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。所谓个人贪污数额，在单独犯罪中是指个人实际贪污的数额；在共同犯罪中，对组织、领导贪污犯罪集团的首要分子而言，是指贪污犯罪集团的贪污总数额，对其他共同贪污犯罪的分子而言，则是指某个人实际参与贪污的数额。所谓情节特别严重，一般是指重大贪污犯罪集团的首要分子、贪污犯罪给国家和人民利益造成特别重大的损失、后果特别严重的，或者贪污后订立攻守同盟、毁灭罪证、打击报复证人、拒不退赃，情节特别恶劣的，等等。只有在同时具备个人贪污数额在10万元以上和情节特别严重两方面条件的情况下，才能判处死刑，并处没收财产。只具备其中一项的，不能处死刑。
　　2．个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
　　3．个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。据此，如果个人贪污数额为1万元以上的，即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃，也不得减轻处罚或者免除处罚（具有其他法定减轻或者免除处罚情节的除外）。
　　4．个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。多次贪污未经处理，是指两次以上的贪污行为，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理。累计贪污数额应按本法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。
　　本条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。根据共犯理论，对2人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚。对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。对于共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额，确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽末达到5000示但共同贪污数额超过5000元的，主要责任者都应给予处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
　　司法机关在对贪污犯罪分子判处主刑时，还应当依法并处没收财产，或者判令退赔。处理案件时，还要积极追赃，不使贪污犯罪分子在经济上占到便宜。追缴的公共财物，应退回原单位；依法不应退回原单位的，上缴国库。
    相关立法解释
　　全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（2000．4．29）
　　全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
　　一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
　　二）社会捐助公益事业款物的管理；
　　三）国有土地的经营和管理；
　　四）土地征用补偿费用的管理；
　　五）代征、代缴税款；
　　六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
　　七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
    相关司法解释
　　最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999．9．16高检发释字[1999]2号）
　　根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定，对人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准规定如下：
　　一、贪污贿赂犯罪案件
　　一）贪污案（第382条、第383条、第183条第2款，第271条第2款，第394条）贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪追究刑事责任。
　　涉嫌下列情形之一的，应予立案：
　　1．个人贪污数额在5千元以上的；
　　2．个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。
　　最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》（2000年6月27日自2000年7月8日起施行法释(2000)15号）
　　为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：
　　第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
　　第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
　　第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
    贪污罪与挪用公款罪的界定
　　近年来，我国经济建设取得了举世瞩目的成就。在经济发展的同时，我们也必须清醒地看到，职务犯罪的发生率也呈逐年上升趋势，从大量的已被揭露出来的职务犯罪的案例来看，在我国的司法实践中，职务犯罪在整个犯罪中占有相当的比例，比较突出的如贪污贿赂、挪用公款等等。尽管修订后的刑法实施多年，但对这“二罪”的界定，仍不甚清楚，各方观点很不一致，本文拟就这“二罪”的具体界定，略表薄见。 
    根据法理，犯罪构成及其理论是罪刑法定主义的产物，罪刑法定主义要求刑法明文、明确规定各种犯罪的成立条件和法律后果，犯罪构成正是犯罪的成立条件。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成就成立不同的犯罪，犯罪构成为区分此罪与彼罪提供了唯一法律标准。犯罪构成对实现法治、保护合法权益与保障公民自由具有重要意义。贪污罪和挪用公款罪同属职务犯罪因此具有职务犯罪的共性，职务犯罪的同类客体是职务行为的廉洁性与不可收买性，就二罪而言，均属不纯正不作为犯；特殊主体；主观方面为故意。以下对二罪的作为职务犯罪的特殊性，从犯罪构成的角度阐述。
　　我国《刑法》规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪；国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
    一、贪污罪和挪用公款罪犯罪主体
　　贪污罪和挪用公款罪都是特殊主体――国家工作人员。我国《刑法》第九十三条规定：国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
　　国家工作人员根据刑法第九十三条可以归纳为四种情形：
　　国家机关中从事公务的人员： 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。另外，在乡镇以上党的机关、政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在判断是否属于的国家机关工作人员这一特殊主体身份的时候，还要看它是否在行使与职权有关的行为即从事公务，及是否依法行使。
　　国有企事业单位、人民团体中从事公务的人员：这一类首先要注意单位的性质必须是国有，只有全资国有的企事业单位才属于刑法上的国有单位，国有资本控股、参股的股份公司其他均属刑法上的非国有单位，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确说明“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。其次，该类人员必须是在行使国家管理职权。
　　国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。受委派从事公务的人员，是指受国有单位的委托、派遣到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责的人员。该类人员主要看做出委派事宜的主体身份，而不问受委派的主体是何身份。不管受委派者原来是委派单位或者接受委派单位的人员，还是从社会上临时招聘的人员均可；不管受委派者原来是国家干部、职工，还是农民、无业人员均可；可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准等；只要能够证明这种委派成立委派的形式可以是书面或口头的。注意：接受委派的非国有单位的选举或任命并不能否认国有单位委派的性质，除非原委派单位撤销或者解除了对其的委派。另外，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员转入或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表国有投资主体行使管理职权的，均不以国家工作人员论。最后，受委派的人必须是代表国有单位在非国有单位行使国家管理职权。
　　“其他依照法律从事公务的人员，2000年4月29日全国人大常委会作出立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助政府从事七类行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪、挪用公款罪的主体。
　　以上几种法律规定的“国家工作人员”，都有一个共同的特征就是必须是“从事公务”的人员。最高法院《纪要》中规定“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”
　　“挪用公款罪主体是“国家工作人员”。而贪污罪的主体除了“国家工作人员”以外，刑法第382条第2款还规定，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员也可以成为贪污罪的主体。也就是说贪污罪主体范围大于挪用公款罪。这些人员虽然既不是国家工作人员，也不是以国家工作人员论的人员，但法律特别规定可以成为贪污罪的主体。值得注意的是，这些人员不能成为挪用公款罪的主体，因为法律无此特别规定，“法无明文规定不为罪”，这一点，最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》就更加明确，这些人员挪用国家资金的，只能定挪用资金罪，而不能定挪用公款罪。
　　国家工作人员的职务是通过不正当途径取得的不影响刑法上国家工作人员的认定。但如果是冒充国家工作人员从事活动的，则不能成为刑法上的国家工作人员，其行为构成犯罪的，只能依照刑法第279条招摇撞骗罪处罚。最高人民法院研究室曾就这一问题于2004年3月30日以法研[2004]38号文答复北京市高级人民法院：“行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任”。
    二、贪污罪与挪用公款罪犯罪主观方面
　　理论上通常认为，贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的。挪用公款罪和贪污罪的主观方面虽然都是故意，但故意的内容不同。挪用公款罪是非法占用公款，，目的在于非法取得对公款的使用权。贪污罪是非法占有公共财物，目的在于非法取得公共财物的所有权，即意图永远地非法占有公共财物。
　　若行为人以“挪用”的方式取得公款后，携带公款潜逃，挥霍公款 ，使用公款进行违法犯罪活动等，致使公款不能退还的（《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”可见，刑法规定的“不退还”，不包括主观上故意不退还，主观不退还毫无疑问应定贪污罪），说明行为已经实际具有非法占有公共财物的故意，应定贪污罪。 
    行为人携带挪用的公款后潜逃，后又投案自首的，应区分情况区别对待。行为人携带挪用的公款潜逃后又投案自首，并设法积极退还挪用的公款的，应按挪用公款罪投案自首处理。因为在这种情况下，行为人没有非法占有公款的目的。如果行为人携带挪用的公款潜逃后挥霍完公款，又无偿还能力，自首后也不积极筹款退还或实际无法筹钱退还的，可以认定其有非法占有的目的，其投案自首的情节只能认定为构成贪污罪后的投案自首。
　　根据主客观相统一的原则，虽然贪污罪和挪用公款罪的关键区别在于行为人的主观心理状态，但是犯罪主观方面的判断离不开行为、结果等客观事实。因此，若有充分证据证实行为人采取了贪污的手段使其所挪用的公款不能在财务账目上得到反映的，其行为应当以贪污罪论处。例如，行为人挪用公款后采取虚假平账、销毁账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，应当以贪污罪定罪处罚。又如，行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，就可以认定行为人有将公款占有的目的，也应当以贪污罪定罪处罚。
　　另外，按照刑法394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照法律规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。
    三、挪用公款罪和贪污罪犯罪客体
　　挪用公款罪和贪污罪在客体都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，但两者的区别也是明显的，挪用公款罪和贪污罪对犯罪客体，即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四种权能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。贪污罪侵犯的是公共财产的所有权，而挪用公款罪仅侵犯的是公共财产的使用权。
    四、挪用公款罪和贪污罪犯罪客观方面
　　挪用公款罪在客观方面表现为利用职务之便而为三种行为：一是挪用公款归个人使用，进行非法活动的，这是指挪用公款给自己或者其他个人，进行非法赌博、吸毒、嫖娼和其他非法经营、放高利贷等为国家法律、行政法规所禁止的行为；二是挪用公款数额较大、进行营利活动的，营利活动包括做生意、买股票、将挪用的公款归还个人在经营活动中的欠款、将公款存入银行等金融机构以获取利息利润收入等，三是挪用公款数额较大、超过三个月未还的。行为人的行为只要符合上述三种情形中的任何一种就构成挪用公款罪。
　　贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为。注意：利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。主管，是指主体本身具有支配公共财产的职权，经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限，管理：是指具有监守或保管公共财物的职权。公共财产：包括国有财产、集体财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，不但包括财产本金，而且也包括其产生的孳息。
　　挪用公款罪和贪污罪的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，侵吞财物，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己。如：将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐；将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人或者将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。窃取财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果行为人仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他人员经管的财物，则构成盗窃罪。骗取财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。例如：行为人用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，或多报工时或伪造工资表冒领工资等。其他方法，是指除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法，如：利用职权私自将公款存于自己名下、将利息占为已有；再如：国家工作人员利用职务之便，使用单位的雇工为自己谋利益等。
　　由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、账目等手段掩盖其犯罪事实，在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞，故在处理个案时考察行为人是否“采取了贪污的手段”，还应当注意从实质上把握，而不能只看表象。有时候，行为人虽然采取一些虚假手段以应付有关方面查账，但客观上不可能通过这种手段把账目真正做平，公款也不可能被其非法占有，则仍然应当以挪用公款罪定罪处罚。
　　挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。在挪用公款案件中，行为人通常会在账面上留下痕迹，甚至会留下借款凭证，因为挪用公款最终还要归还，因此，行为人一般不会采取伪造单据、销毁账目等“冲账”“平账”手段。通过查账能够发现公款被挪用的事实。
　　犯罪对象有所不同。根据刑法典第384条的规定，挪用公款罪的对象有两类：一是公款；二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，简称特定款物。挪用公款罪的犯罪对象一般是公款，“公款”，顾名思义，是指公共款项。根据刑法第九十一条的规定，公共款项应是指：其一，国有款项；其二，劳动群众集体所有的款项；其三，用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项，应当以公共款项论。典型意义上的公款表现为货币，包括人民币、人民币外汇券和外汇；汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券，是公款的特殊形式。因为，有价证券直接代表一定数额的货币。而贪污罪的犯罪对象是一切公共财产，包括公款和公物，其范围较之挪用公款罪要大得多。 
    由于犯罪构成要件是此罪与彼罪的唯一法律标准，故本文主要从犯罪构成的四个方面来进行叙述的，其中主观方要和客观方面是二罪区分的主要方面，其次主体的区别也不容忽视。文中在二罪的主体方面要注意二罪主体范围的细微不同和国家工作人员在现代法律和实践中的具体界定；二罪的主观方面是二罪的关键区别所在，是判断此彼的重要标准，理论上以“占有”和“占用”来区分二罪，但占有和占用的证明标准实践中分说不一，已成定论的观点由权威学者已作为范本的经验总结，在文中已有所提及，此不现赘述，由于时事变化的速度和法律规定的滞后性，具体操作时只能具体问题具体分析；犯罪的客体主要从立法和理论分析的角度具有较深远意义，在实践中意义不甚明显，在实践中学者较少评论；二罪的客观方面，表现为对象的特定性“公款”“公共财物”，行为方式的多变性，技术性等文中已详述，现今犯罪手段和方式的“版本”仍在不断升级，司法执法仍然任重道远。
　　职务犯罪的高发是经济的发展所带来的副面效应之一，在全国人民上下一心繁荣国力的时候，腐败之风也悄然而至，于是一些人被糖衣炮弹打倒，向金钱低头，被利益俘虏，终站在了法庭的被告席上，这是一个发人深醒的问题——位高权重甚至呼风唤雨为何还要铤而走险呢？
   “多次贪污未经处理”如何累计数额
　　刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”对于“未经处理”如何理解，理论上存在不同的观点，司法实践中存在不同的做法。 笔者认为对于“多次贪污未经处理”的理解，在正确区分了构成犯罪的贪污行为和不构成犯罪的贪污行为的基础上也要考虑行为人每一次实施贪污行为都不构成犯罪，但是次数比较频繁，累计数额较大这一现象。如果行为人一个星期内连续5次每次贪污4000元，累计两万元，此种行为的社会危害性绝不亚于一次性贪污5000元的犯罪行为。因此有必要对于行为人每一次实施贪污行为都不构成犯罪，但是次数比较频繁，累计贪污数额较大的行为给予一个累计期限，对于这一累计期限内贪污数额总和达到5000元以上标准的应当构成犯罪，没有达到标准的不构成犯罪。
　　其实在有关财产型犯罪有关的司法解释中关于犯罪数额的计算，也有过先例。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。
　　本网认为对于数次贪污每次都不构成犯罪，但是社会危害性较大的行为，法律也要确定一定的累计期间，对于累计期内每次都不构成犯罪但是具有严重社会危害性的贪污行为，其数额予以累计。
                                                   编辑整理：四川刑事辩护律师网 成都刑事律师