论“严打”中死刑的合理控制

论“严打”中死刑的合理控制

　　[摘要] 我们有必要站在理性的、人道的高度正确理解死刑的作用：“严打”与死刑适用泛化无必然联系；最后，从法理念和法技术角度提出了“严打”中合理控制死刑的措施。
　　“严打”是20世纪80年代初以来我国社会治安综合治理的首要环节。1983年、1996年、2001年三次大规模的“严打”斗争中，死刑适用率远比非“严打”期间高，严禁滥杀，防止错杀，成了“严打”期间应特别注意的问题。本文从死刑的作用，“严打”与死刑适用泛化的关系入手，分析“严打”期间为什么要控制，怎样合理控制死刑。
　　一、正确理解死刑的作用
　　刑罚之于已然之罪，表现为惩罚，惩罚之功能表现为报应；刑罚之于未然之罪，表现为教育，教育之功能表现为预防。[1][P359]这是我国学者对刑罚属性、功能和目的的权威看法。在刑罚日益朝人道方向发展的潮流下，死刑作为最严厉的刑罚方法，它在实现报应和预防方面的作用我们应如何理解呢？
　　第一，从死刑演进史来看。“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现”[2][P352]“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式。”[3][P92]死刑起源于原始社会时期氏族的血亲复仇权，血亲复仇权后来进一步发展为私人复仇权。国家形成后为国家死刑权所取代，并由此形成以死刑为中心的刑罚体系。欧洲近代人权意识勃兴，促使这一体系向自由刑为中心转变，当代西方国家出于对人的生命价值与人的自由的尊重，使得这一体系向财产刑为中心方向发展。古今中外刑罚体系的演进史一定程度上就是一部死刑从滥用到慎用乃至取消其适用，从占据刑罚体系中心位置到每况愈下，乃至今日面临被逐出刑罚体系的变化史。死刑所面临的厄运是对死刑作用的最好说明，它表明死刑的报应和预防作用极为有限，以至为尊重人权、尊重人的生命价值，这一作用甚至可以不予以考虑。因而我们在理解死刑作用时不能仅仅从现实功利的角度出发，更重要的是要从人权和人道主义的理性高度去透视。从贝卡里亚开始持续三百余年的死刑存废之争，围绕死刑是否必要、是否正义而展开，前者是“死刑存废的功利之争”，主要围绕死刑的威慑力、预防犯罪的效果、对社会稳定的作用而展开；后者是“死刑存废的人道之争”，主要围绕死刑是出于人的本能报复还是伦理正义的必然要求以及死刑适用是否违背人道主义而展开。死刑的演进史雄辩地证明了“死刑存废的功利要求应当服从于人道要求。”[4][P137]目前世界上没有死刑及不处死刑的国家共85个，在全球180个国家中占47%，保留并执行死刑的国家共95个，占53%.[4][P140]这说明限制乃至废除死刑已成为一种国际潮流，死刑所能发挥的功利作用越来越遭到人们的质疑与否定。
　　第二，从死刑的功利作用来看。首先，以死刑作为对罪犯所实施的犯罪行为的一种报应，实际上也仅仅是一种以恶害报以恶害的有节制的报复，“是一场国家同一个公民的战争，因为它认为消灭这个公民是必要的和有益的” [5][P45]适用死刑本意是要“阻止公民去做杀人犯”然而它“却安排一个公共的杀人犯”[5][P49]所以有人甚至认为死刑“只不过是整个民族进行的隆重的谋杀行为而已。”[6][P70]以死刑惩罚、报应罪犯其所真正发挥的现实功能之一是满足民众基于本能的报应观念，平息民众的复仇心理，然而以剥夺罪犯生命权来迎合民众的情绪性的报应要求不是理性的、人道的态度，并且惩罚罪犯完全可以用无期徒刑代替死刑。其次，就死刑的特殊预防作用而言，死刑从肉体上彻底剥夺了罪犯的再犯能力和再犯可能性，因而是最有效的特殊预防手段，这也是死刑所真正发挥的又一重要现实功能，同时这也是重刑主义者重视死刑的原因。然而以死刑为特殊预防手段不符合刑罚人道的潮流。贝卡里亚早就指出只有在不处死罪犯就不足已防止他危害国家安全或者不足以预防他人犯罪的情况下才可适用死刑。[5][P45-46]所以死刑的特殊预防作用不宜过分强调。最后，就死刑的一般预防作用而言，一般认为，死刑以最大的威吓力与震慑力通过对潜在犯罪人、受害人及其他守法公民产生死刑威慑的心理效应，而达到预防犯罪的目的，然而，死刑威慑的心理效应缺乏足够的科学依据和实证根据。死刑这种“酷刑的场面给予人们的常常是一付铁石心肠，而不是教人悔过。”[5][P49]实际上，死刑的一般预防作用往往收效甚微。以我国为例，与1982年刑事立案数相比，在1983年“严打”开始后的8年中，凶杀案平均每年递增30%，强奸案每年递增近20%，伤害案每年递增35%，抢劫案每年递增近3倍。[7] [P37]从上述三方面分析我们可以看出报应与预防是死刑得以存在的两个支撑点，“民众为了满足报应观念而呼吁死刑；统治者为了遏制犯罪而适用死刑。大家的要求不谋而合，都认为万万不可没有死刑。”[8][P102]死刑虽有一定的功利作用，但是它是极其有限的，我们不能夸大、更不能强调这种作用，因为我们一旦站在理性的、人道的高度就会发现，死刑是对人自身的生命价值的否定，不符合人类文明发展的潮流，所以我们在理解死刑的作用时，首先要坚持刑罚人道原则，坚决否定夸大死刑功利作用的重刑主义观点。
　　第三，从社会学、文化学角度来看。首先，犯罪社会学认为犯罪产生有复杂社会根源，不是单靠重刑就能有效控制的。有学者甚至认为犯罪是社会的必然现象，“是社会健康的一个因素，是健康的社会整体的一个组成部分。”[9][P84] “犯罪也有年终平衡，其增多与减少，比国民经济的收支还有规律性”。[10][P5] 以刑罚控制犯罪本来就只是不得已而为之的治标之策，盲目地以死刑去控制犯罪更是南辕北辙之举。其次，从刑法的社会学观点看，一个社会成功的犯罪控制系统是政治、经济、文化、法律、伦理道德各子系统互相作用构成的有机统一体。刑法作为法律系统中的一个子系统，是以刑罚为“剑”，调整广泛的社会关系的“后盾法”。随着对犯罪发展的科学揭示，随着对“任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶。”[11][P493]的逐渐认识，刑罚在犯罪预防体系中的地位将逐渐下降，随之而来的更是死刑在刑罚体系中的地位的卑微乃至虚置，最终退出刑罚体系。当然死刑能否退出刑罚体系取决于一国的物质生活条件、社会意识水平。我国由于经济基础，社会精神文化总体水平较低，特别是城乡差别较大，转型期严峻的治安形势、复杂的社会问题，淡薄的人权意识和生命意识以及“杀人者死”的报应观念在民族心理结构中的积淀，悠久的重刑主义传统使得我国在现阶段必然保留死刑，国际上的死刑存废之争在我国现实地、功利地表现为死刑的扩张与限制之争。最后，从刑法文化学观点看，刑罚制度是一种文化制度，旨在通过对刑罚的直接对象及潜在对象的教育而发挥建构法秩序的功能，而死刑制度是对这一文化制度的一定程度的否定，与日益重视人权保障尤其是犯罪人的保障的刑法文化潮流不相适应，因而我们应在刑罚人道原则指导下限制乃至废除死刑的适用。
　　二、法治下的“严打”与死刑适用泛化无必然联系
　　“严打”是在执政党中央统一领导下，由各级执政党组织和各级政府牵头，组织各级公、检、法部门集中时间，集中力量开展的一场全国性的严厉打击严重刑事犯罪的斗争。“严打”突出两个“严”字，一是打击重点是严重犯罪活动；一是对严重犯罪活动的打击要严厉，坚决贯彻依法从重从快的方针，稳、准、狠地打击犯罪分子。公、检、法在采取集中打击活动后，要抓紧进行预审、取证、深挖，努力做到快批捕，快起诉、快审判。凡是罪该重判的，要坚决依法重判；凡是依法该判死刑的，要坚决判处死刑。[12]三次“严打”期间被判处死刑的人数较非“严打”期间多，但这并不能得出“严打”与死刑适用泛化有必然联系的结论。
　　第一，“严打”作为执政党中央针对特定严重刑事犯罪而提出的一项重要刑事政策，坚持“依法从重从快”的方针。“依法从重从快方针与依法办事的法治原则在精神上是一致的”，该方针是“为了更好地运用刑法所规定的量刑原则”，“也是为了有效实现刑罚目的。”[13]该方针说明“严打”是在法治轨道上运行的，是在坚持法治原则的前提下对严重刑事犯罪的严厉打击。因为“严打”作为一项刑事政策是现行刑事法律的政策化，它必须遵守现行刑事法律的规定。“依法”主要是依照刑法和刑事诉讼法，特别是坚持刑法所确定的罪刑相适应原则以及刑事诉讼法所确定的保障犯罪人诉讼权利的原则。“依法从重从快”不是在违背罪刑相适应原则情况下的任意多捕，盲目从重，甚至对犯罪人随意加重处罚，也不是在违背诉讼时效，违背保障犯罪人应有诉讼权利原则情况下的随意从快。“依法从重从快”必须坚持以事实为依据以法律为准绳的法治原则，对犯罪人追究刑事责任，适用刑罚，仍须严格遵守刑法、刑事诉讼法的实体与程序规定。法治下的“严打”必须坚持罪刑相适应原则，这一原则的内涵是：刑罚的轻重应与犯罪人所犯罪行相适应。对所犯罪行“依法该判处死刑”的，才“坚决判处死刑”；对“罪该重判”的才“坚决依法重判”。因而只要坚持罪行相适应原则，死刑适用不可能泛化，因为凡被判处死刑者一般都是其犯下了本身应该判死刑的罪，即使在非“严打”期间也可能被判处死刑，且由于“从重”主要针对“严打”的范围和对象，如2001年4月开始的“严打”主要针对有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪、爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪、盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪，对这几类犯罪人“从重”可能在一定程度上导致死刑适用的增加，但从总体而言，因“从重”而升格为死刑者是少数，还谈不上死刑适用泛化。
　　第二，法治下的“严打”是我国在社会治安综合治理过程中针对犯罪发展的高峰及时作出的严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，体现了邓小平“一定要从快从严从重”[14][P350] 坚决打击犯罪的思想。犯罪发展呈现出波浪式运动的规律，因而在犯罪高峰期，针对几类严重犯罪实施严厉打击的刑事政策是建立在对犯罪动态变化的科学分析基础上的，基本上适应了当时的政治、经济发展的要求，成为解决社会治安问题的重要手段。因而针对犯罪发展高峰期的“严打”必然导致较大数量的人被追究刑事责任，其中有一定数量的人被判处死刑，但只要严格坚持罪刑相适应原则的话，那么死刑在犯罪人刑种构成中的比例不可能比非“严打”期间高出多少，因为死刑类犯罪人与非死刑类犯罪人都在增长，因此“严打”与死刑适用泛化无必然联系。
　　然而三次“严打”实践却给人们造成“严打”必然导致死刑广泛适用的感觉，尤其是83年“严打”杀人过多，让人立即将“严打”与死刑适用泛化联系起来，并直觉得出“严打”就是多杀人的结论。我们认为“严打”实践中造成的死刑适用泛化，主要是因为没有很好地坚持法治原则，片面强调“从重从快”，过于迷信死刑的功利作用。
　　首先，肩负一方稳定大局的地方党政部门负责人由于他们亲自领导“严打”斗争，往往容易以领导者姿态恣意干涉检察院的独立检察权、法院的独立审判权，往往容易以行政命令取代法律，使得“严打”偏离法治方向；
　　其次，党政部门、司法机关工作人员中迷信死刑万能的思想大有市场，他们希望通过“严打”多杀一些罪犯以遏制犯罪，保持地方稳定；
　　最后，由于部分司法机关在非“严打”期间搞“运动式执法”，使许多案件堆积到“严打”期间，普通群众深受犯罪之害，因而迫切要求多杀一些罪犯，这样民众的呼声与部分官员的要求和谐统一，进一步导致了滥杀多杀的倾向。“严打”实践中死刑适用泛化的倾向是完全背离“严打”本意的，“严打”必须坚持法治原则，只有这样才可以有效防止“严打”期间以政治取代法律的倾向，可以防止“严打”演变为随意“厉打”的“警治”危险。
　　死刑适用太多是非常危险的。刑罚经济学告诉我们：死刑作为一种“投入”，其“产出”是对罪犯的惩罚和对其他人犯罪动机的抑制，然而这种收益遵循经济学上的边际收益递减规律，即随着死刑适用的增多，死刑的报应和预防作用递减，到一定数量上会出现负收益，即民众不但不对死刑犯以憎恶反而加以同情，所以我们必须严格控制“严打”期间死刑的适用。
　　三、科学把握死刑的适用
　　“从司法实践来看，死刑的裁量仍存在诸多难以令人满意的地方。其突出表现一是在司法实践中死刑的裁量存在过多、过滥的问题；二是死刑的裁量存在案件不平衡、时间不平衡、地区不平衡的问题。”[15][P95] “严打”期间，死刑裁量过多过滥及量刑不平衡的问题更加突出，因而研究“严打”期间死刑的合理控制具有一定的现实意义。下面我们主要从刑事法理念和技术方面谈谈我们的不成熟的想法。
　　（一）树立科学的死刑观，限制、削减，逐步废除死刑
　　我国传统的死刑观基本上是一种奠基于死刑威慑基础上的重刑主义死刑观，认为死刑可以惩罚犯罪，平息民愤，有效预防犯罪。传统死刑观着眼于死刑的现实的、短期的功利作用，因而推崇、迷信死刑。科学的死刑观是站在理性的、人道的、尊重人权的高度看待死刑的功利作用，认为死刑与刑罚人道的刑法现代化潮流格格不入，与日益重视人的生命价值与人权保障的人类文明更是背道而弛，因而死刑的功利作用不应被强调，对死刑适用应采取限制并逐步废除而非扩张的态度。
　　奠基于人权基础上的科学死刑观符合国际社会限制并逐步废除死刑的死刑改革潮流。《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定“未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对严重的罪行的惩罚……”，第6款规定“本公约的任何缔约国不得援引本条约的任何部分为推迟或阻止死刑的废除。”我国已于1998年10月5日签署了这一公约。这一公约反映了国际社会限制并逐步废除死刑的死刑改革潮流，我国暂时不具备废除死刑的条件，但限制死刑的适用是完全可能也是应该的。
　　我国1979年刑法有7个条文规定了28个死刑罪名，但1997年刑法修订前，死刑条文已增加到36条，死刑罪名达68个之多；1997年刑法共44个条文规定了68个死刑罪名，死刑罪名占全部罪名的1/6强，高死刑率已成为我国刑法的一大特色，与世界其他国家相比，无论在绝对数量还是相对比例方面，我国刑法中的死刑率名次都是位居前列的。[8][P117-119] 这与限制、废除死刑的国际潮流是格格不入的，刑事立法中扩张死刑的选择很大程度上是推崇、迷信死刑的结果。一般认为死刑主要适用于严重危及人身安全的暴力犯罪，贪利型财产犯罪一般可考虑废除死刑，死刑罪名控制在20个左右为宜。
　　面对1997重刑刑法，我们不应过多地指责与嘲笑，刑事法学者们可以通过对其作轻刑化的解释影响司法适用，将重刑法典轻刑化。刑事法学者们应尽量在科学死刑观上达成共识，立法者、司法者、执政者应逐步消除死刑遏制犯罪的迷信，理性地引导民众尊重生命权，而非一味顺从其情绪性的报应要求，借以淡化民众的报应观念，逐渐成就限制乃至废除死刑的精神文化基础。
　　（二）严格执行“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策
　　科学的死刑观将有助于我们对1997刑法作出轻刑化的解释与适用选择，这将进一步有力地支撑我国长期坚持的“少杀慎杀”的死刑政策。毛泽东首先为这一政策作出了界定。早在1948年，毛泽东就指出“必须坚持少杀，严禁乱杀”[16][P1271]“杀人愈少愈好”[16][P1284]；1951年，毛泽东提出“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”[17][P159] 毛泽东的慎刑思想是在政策取代法律的人治背景下，针对对反共分子执行死刑过多过滥而提出的，对抑制重刑主义，死刑万能的传统起了一定作用，但由于缺少法治保障，因而实践中贯彻得不尽人意。进入转型时期后，由于严峻的治安形势，使得“少杀慎杀”的政策更未得到很好执行，死刑在社会治安综合治理中的作用被过分夸大，推崇和迷信死刑的重刑传统再次占主导地位，以致处于法治过渡期的1997刑法保持了“既严且厉”的特色。如此，我国本来仅停留在书本上的“少杀慎杀”政策更难得到有效坚持，因而如果不对1997刑法作轻刑化的解释与适用，“严打”就有演变为“厉打”的危险。在这种情况下，我们更应在科学的死刑观指导下对1997年刑法作轻刑化的解释与适用，严格执行“少杀慎杀”的死刑政策。另外，我们还应充分认识到法治下的“少杀慎杀”政策与人治下的“少杀慎杀” 政策的区别。后者缺少相应法律保障，受重刑传统、人为因素影响大；而前者则是在科学的死刑观指导下，有法律作有力保障，极力减少甚至排除重刑传统、人为因素的影响。
　　法治下的“严打”必须严格执行“少杀慎杀”的死刑政策，决不能靠多杀、滥杀来显示“严打”成绩，实现平息民愤与特殊预防之需。为此，要特别注意处理下列问题。
　　（1） “严打”方针与刑事法基本理念的关系。“严打”是在犯罪发展高峰的特殊时期针对严重刑事犯罪所采用的重要刑事政策，这一政策的贯彻实施必须坚持法治原则。 “依法从重从快”与刑事实体、程序公正并不矛盾。“严打”方针中的“从重”原则，应当是在不背离刑法中的罪责刑相适应基本原则和惩办与宽大相结合的基本刑事政策前提下的“从重”。“严打”之“从快”应受刑事诉讼程序基本精神和规则的约束[18][P24]，因而“依法从重从快”并不意味着我们应忽视、淡化、蔑视罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道原则、刑罚个别化原则和惩办与宽大相结合的原则以及保障犯罪人应有诉讼权利的原则。相反，“严打”期间更应强化这些基本原则对死刑案件量刑的指导作用，特别是要坚持罪刑相适应原则、刑罚人道原则、惩办与宽大相结合原则。
　　（2）“依法从重从快”是不是针对所有可能的死刑案件？每次“严打”都有一定的范围和对象，因为它针对的是“严打”期间内表现突出的严重刑事犯罪，所以一般说来，只能在“严打”所确定的罪种内的可能判处死刑的案件考虑“从重从快”，而不是对一切严重刑事犯罪案件都“从重从快”。
　　（3）正确区分两类可能判处死刑的案件：犯罪行为或犯罪行为及结果均发生于“严打”前的案件和犯罪行为或犯罪行为及结果均发生于“严打”期间的案件。对第一类案件，因发生于“严打”之前，“严打”所体现的 “社会形势”不应作为该类死刑案件酌定从重情节；对后一类案件则可考虑酌定从重。
　　（4）正确区分两类可能判处死刑案件的量刑情节。一般认为“严打”期间的“社会形势”仅仅是影响量刑的外在因素，而其本身并不是一量刑情节，我们认为“社会形势”可作为量刑情节对待，它与犯罪目的、动机、手段、时间、地点、犯罪后的态度等共同构成酌定量刑情节体系。酌定量刑情节在我国是一个有争议的概念。有的学者将其界定为“我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握，酌情采用的种种事实情况。”[8] [P358]而社会形势仅仅是社会发展的状况，因而只是影响量刑的外在因素。在“严打”期间的社会形势下继续“顶风作案”，说明其社会危害性和人身危险性大，因而应加大量刑幅度。这实际上是将社会形势作为一酌定量刑情节对待。所以 “严打”所体现的“社会形势”是一酌定从重情节，这也有助于说明“依法从重从快”的“从重”有学理上和法律上的根据，同时也有助于说明“从重”不是不加区别的从重，而仅仅是酌定从重。当酌定从重情节与法定从轻、减轻、法定从重情节混在一起时，我们认为，应按下列原则处理：首先，法定从轻、减轻情节必须得到完全遵守，只是在犯罪人具备法定必须从轻或减轻情节时，从轻或减轻幅度可以比平时小些；在具备法定“可以从轻”或“减轻”情节时，一般不予以从轻或减轻处理；[18][P25]其次，在具备法定应当从重情节时，从重幅度应大一些，且不排除升格处理的可能，在具备法定可以从重情节时，从重处罚的幅度可以大一些，但不能升格处理；最后，从重不是一概“顶格”处理，特别是有法定从轻或减轻情节时。
　　（5）正确处理两种情况下的刑罚“升格”问题。一是该判无期徒刑的酌定从重升格为死刑，二是该执行死缓的酌定从重升格为死刑“立即执行”。我们认为，对罪该处无期徒刑的即使因“严打”而升格为死刑最好执行死缓，对判处死刑缓期执行的不宜再升格为“立即执行”。
　　（三）严格把握死刑裁量的法律根据和标准
　　1997 年刑法第48条规定“死刑只适用罪行极其严重的犯罪分子”，这是裁量死刑的法律根据。“罪行极其严重”也即罪大恶极。罪大是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害一面，是社会对犯罪危害行为和危害结果的一种物质的、客观的评价。恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子恶意实施严重罪行，犯罪态度坚决，良知丧尽，不思悔改，极端蔑视法制秩序和社会基本道德准则，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。[19][P213] 对于罪大恶不极或恶极罪不大的都不能适用死刑。
　　刑法分则中的死刑条文基本上确定了死刑裁量标准，但“情节特别严重”“情节特别恶劣”“使公私财产遭受重大的损失的”“数额特别巨大”“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”这些标准由于缺少相应具体的立法、司法解释而难以操作。司法实践中各地都形成各自的经验性标准，导致死刑裁量出现“时间差”“地区差”，尤其是“严打”期间。解决这一问题首先要“完善司法解释中的死刑裁量标准，逐步走向完全以立法方式规定死刑裁量标准，使死刑裁量活动趋于更加合法、合理、科学。”[8][P431——432] 其次是严格执行死刑核准制度，死刑案件核准权应统一由最高人民法院行使，收回对高级人民法院、军事法院部分死刑案件的核准权。1983年全国人大常委会对《人民法院组织法》第13条进行了原则性修改，使得最高人民法院的死刑核准权部分旁落。但修改后的该条与1997年刑法第48条第二款不一致，前者理应自然失效，然而最高人民法院却因死刑核准工作压力太大而不予理睬。高级人民法院死刑案件的二审程序与复核程序均由同一合议庭进行，实际上等于取消了复核程序，这为“严打”多杀、错杀提供了法律程序依据。最高人民法院应克服一切困难收回死刑核准权，“严打”期间，可从各地高院抽调部分刑事审判员到最高人民法院集体讨论决定死刑案件的核准，尽量使“严打”期间的死刑率与非“严打”期间保持相同或略低水平。
　　（四）对判处死刑者符合死缓条件的尽量适用死缓
　　毛泽东在1951年就提出了对判处死刑者可以适用死缓的思想，后这一思想反映到刑法典中，成为我国刑事立法的一项独创，得到国际社会的一致赞扬。如果对所有判处死刑的罪犯都可以考虑适用死缓的话，那么“严打”期间的杀人数量可大大减少。根据刑法48条第二款的规定，死缓与死刑立即执行的界限是“不是必须立即执行的”，这一同义语反复式的界限极为模糊，一般认为应从犯罪性质，犯罪人的人身危险性，犯罪人在共同犯罪中的作用，有无自首或立功情节，犯罪人的智力程度，受害人有无明显过错，证据是否达到“排除合理怀疑”，以及国际影响，因民族、宗派、宗教纷争导致的犯罪等多方面去进行司法判断。
　　（五）慎用“两个基本”规则，将死刑案办成铁案1980年2月，彭真在广东听取公检法三家的汇报时指出，对严重危害社会治安的刑事犯罪分子的处理，只要基本事实清楚，基本证据确凿，就要依法从重从快予以严厉打击。[20]这是彭真首次提出，后来成为指导司法机关办案的“两个基本”的原则。 1981年5月彭真在北京、上海等5大城市治安座谈会讲话再次提出这一原则。[21][409]从此这一原则开始进入我国司法解释以及党政文件之中。 1986年8月最高人民法院等联合发布的《关于在打击流窜犯罪活动中需要注意几个问题的通知》第10条规定：“在检察院起诉、法院审判以及律师辩护过程中，均应当考虑到流窜分子多处作案，流动作案为查证工作带来的困难，只要基本犯罪事实清楚和基本证据确凿，就应依法处理，不要过分强调不影响定罪量刑的某些枝节问题。”这就是被司法实务界称作“两个基本”的定罪量刑操作规则，这一规则后来进一步推广到一般刑事案件的审理中。为减轻查证工作的难度，提高办案效率，以“两个基本”取代“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明要求，实际上降低了公、检、法的工作要求，牺牲了犯罪人的权利，尤其在“严打”期间，将死刑案的证明要求定位在“两个基本”上实在太草率，何况何为“基本”往往因个案而异，因而死刑案的认定应慎用或不用“两个基本”的操作规则，为此应严把案件事实关、证据关、程序关和适用法律关，加强公、检、法三家的互相制约，改变“公、检、法一家人，辩护律师当仆人，合成一股劲，共同斗敌人”的观念，切实依法保障犯罪人的合法权利，最大限度地控制死刑的适用。
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　　西南民族大学法学院·秦德良